建设工程施工合同现状
关于建设工程施工合同的签订及规程，法律、法规都予以明确规定，但是在实践中仍有部分建设工程施工存在着没有书面合同、合同无效、合同中没有约定工程价款计价、结算等情形，对于该类情况起诉到法院，法院为了查明案件事实，更好的维护当事人的合法权益，依法将向当事人释明，由当事人申请司法鉴定，确定工程价款。
建设工程司法鉴定
建筑工程司法鉴定的目的是运用建筑学理论和技术，对涉及诉讼活动的建筑工程质量、造价、材料和安全等与建筑工程相关的专业性问题进行鉴定与判定，并提供鉴定意见。关于建设工程造价的鉴定问题：合同对工程价款计价标准或者计价方法没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，法院可以基于诉讼当事人的申请，委托司法鉴定部门对工程款的数额予以审定。
建设工程司法鉴定的原则
通过《民法典》第793条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第19条、第28条的规定，结合各省、市建设工程司法鉴定的法律文件，可明确司法鉴定应当遵守以下原则：①建设工程合同中对于计价标准或者计价方法有约定的，不通过鉴定可以确定，则不作鉴定；②必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数，能不重新鉴定的，则不重新鉴定；③必须通过鉴定才能确定工程价款数额的，要尽可能地减少鉴定范围，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定。
合同约定工程价款计价方法的不应司法鉴定
在建设工程领域的实践中，因建设工程涉及的种类不同，双方当事人约定的结算方式也不相同。建设工程施工合同中约定的固定价结算方式形式一般有两种，一种是固定总价；另一种是固定单价包干。按照固定价结算工程价款的理解，一般是指按施工图预算包干，以审定后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米单价包干等方式。前述方式的计价方法及结算，均可以不通过第三方机构的鉴定、审定，就可以确定工程价款。
在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的计价方法结算工程价款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，依法都不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款
对于合同中当事人明确约定了建设工程价款计价方法的条件下，无论合同效力如何，有效或者无效，一般情况下，法院均不应当启动司法鉴定程序。结合法律规定及各省、市关于建设工程司法鉴定的法律文件等法律理解。建设工程施工合同的效力如何（合同效力本文不予讨论），无论是有效或者无效，只要合同中明确约定了建设工程的计价方法的，均不应启动司法鉴定。建设工程施工合同有效，那就不用说了，按照合同约定的方法计算、结算；建设工程施工合同无效，合同中的计价方法条款仍然是双方进行工程价款结算的基础和依据。通过合同约定的价款计价方法，已经能够确认工程价款，不需要通过鉴定程序来确定工程价款。
不启动司法鉴定
法律依据、全国各省法院关于建设工程司法鉴定的规定和类案判例
对于合同中明确约定建设工程价款的计价办法，无论合同效力如何，法院不应当启动司法鉴定程序法律依据
一、法律法规
（一）《民法典》
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
注：虽然《民法典》于2021年1月1日才开始施行，但是《民法典》第七百九十三条的规定与2005年1月1实施，但第七百九十三条的规定与2021年1月1日失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条约定的内容相同。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
注：虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》于2021年1月1日才开始施行，但是该解释第十九条第一款、第二十八条的规定与2005年1月1实施，2021年1月1日失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条约定的内容相同。
二、全国各省法院关于建设工程司法鉴定规定的法律文件
（一）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。
（二）【2012北京高院解答】
34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?
当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。
（三）【2005山东高院纪要】
二、（二）关于建设工程造价的鉴定问题。合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定，但要防止鉴定出现过多过滥的现象。为此会议确定了以下原则：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定，则不作鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数，能不重新鉴定的，则不重新鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款数额的，要尽可能地减少鉴定范围，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，鉴定人也出庭答复的，当事人就鉴定的事项上诉请求二审重新鉴定的，原则上不予支持。
（四）【2007重庆高院意见】
11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形，可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中，还应注意以下问题：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数；能不重新鉴定的，则不重新鉴定；能通过补充鉴定修正鉴定结论的，则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的，原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的，可以不发回重审，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。
（五）【2011广东高院意见】
五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。
（六）【2012浙江高院解答】
十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。
（七）《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
4、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的，如何处理？
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人和承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。
（备注：最高人民法院2011年6月29日给我院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复指出：《建设工程司法解释》第2条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即参照合同约定支付工程价款。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据该条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。）
5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
（八）【2015江苏高院规程】
第五条 人民法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项。
人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则：
（1）必要性原则。因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准，当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的，不予鉴定。
（2）关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项，鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性，能够为查明待证事实提供依据。
（3）可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。
（4）鉴定范围最小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。
第六条 鉴定的启动和鉴定事项、鉴定思路的确定应当经过合议庭决定，出现以下情形应当提交法官会议讨论：
（1）合议庭存在重大分歧意见的；
（2）合议庭认为需要鉴定机构按照两种以上鉴定依据出具多种鉴定意见的；
（3）合议庭认为其他有必要提请法官会议讨论的。
法官会议的讨论意见供合议庭参考。经法官会议讨论仍存在重大分歧的，应当征求分管院领导意见。
第二十七条 当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。
当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：
（1）双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议；
（2）合同约定按固定总价结算的合同内部分；
（3）当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见，且无充分证据推翻的；
（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的；
（5）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的。
三、类 案 判 例
（一）最高人民法院（2019）最高法民申1005号民事裁定书
裁判要旨：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。案涉《施工承包合同》约定以平方米包干的方式进行结算，属于按照固定价结算工程价款的情形。因此，鼎丰公司申请对涉案工程价款进行司法鉴定没有法律依据，一审、二审法院对鼎丰公司提出的造价鉴定申请不予准许，适用法律正确。施工合同无效，但是在施工合同中约定固定价结算工程款，一审、二审及再审法院均认为原告申请对涉案工程价款进行司法鉴定没有法律依据。
（二）河南省高级人民法院（2021）豫民申1063号民事裁定书
郑州市中级人民法院（2020）豫01民终11529号民事判决书
裁判要旨：
1、郑州市二七区人民法院认定劳务分包合同无效，原告申请对工程造价进行鉴定，法院根据鉴定结果确定工程价款；
2、郑州市中级人民法院认为鉴定程序合法，一审法院根据鉴定结果确定工程劳务价款较为公平，并无不当，维持一审判决；
3、河南省高级人民法院认为：当事人的合同中明确约定了建设工程的计价办法，生效裁判依据造价鉴定意见来确定工程价款违反了法律规定，因此指令再审再审。
（三）最高人民法院（2018）最高法民申6062号民事裁定书
湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3238号民事判决书
裁判要旨：
1、孝感市中级人民法院一审认为：工程承包合同无效，涉案工程款应以鉴定意见为结算标准；
2、湖北省高级人民法院二审认为：根据证据材料可以确定工程的结算单价，一审法院根据鉴定结论中的单价结算标准作为结算依据与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定相悖，也与当事人不能通过违法行为获得利益的民法基本原则相悖，因此撤销一审判决。
3、最高人民法院再审审查认为：虽然案涉建设工程施工合同无效，但均约定了固定单价，原二审法院根据本案事实进行综合评判，参照合同约定结算条款确定工程价款，而不以鉴定结论作为工程造价结算依据并无不当，最终驳回再审申请。
（四）最高人民法院（2017）最高法民申1245号民事裁定书
辽宁省高级人民法院（2016）辽民终399号民事判决书
裁判要旨：
1、朝阳市中级人民法院一审：原告申请工程造价鉴定，被告以合同中对劳务费的单价有明确约定为由不同意鉴定，一审法院准许了原告的鉴定申请，并将鉴定结论作为裁判依据；
2、辽宁省高级人民法院二审：二审法院根据案件的证据材料确定了工程款的计算依据，认为一审法院另行组织工程造价鉴定缺乏事实依据，并因此改判。
最高人民法院再审审查认为：涉案工程价款应当按照合同约定计算，一审的《工程造价鉴定报告》不应予以采信，因此驳回再审申请。
