企业设立是指发起人为了企业成立而实施的一系列行为。 企业成立的标志是工商部门颁发营业执照。 营业执照颁发， 企业成立， 企业设立结束。 实践中大部分发起人只重视企 业设立的结果， 不重视企业设立过程中存在的法律风险， 从而导致企业成立后 (或不成立) 出现大量的纠纷。
国家为了鼓励创业投资， 让有能力的投资者自由选择企业组织形式， 国务院以国发〔２０１４〕 ７ 号印发 《注册资本登证制度改革方案》 (以下简称 《方案》 )。 该 《方案》 大大降低了企业设立的门槛。 但是， 工商行政审批程序的简略， 绝不意味着投资者设立企业工作量的降低， 起码在法律风险上并没有减少。 相反， 因为国家管控范围的转移， 原本由国家工商机关可以过滤的部分企业设立风险改由投资者自己去识别、防控和承担。 因此，企业设立要严格执行和利用国家的法律法规， 只有如此才能保证企业合法设立， 避免出现不必要的法律风险。
一、 企业组织形态的选择及其法律风险与防范
现代社会中， 经营组织形态可分为:个人独资企业、合伙企业、公司制企业。 公司制企业又细分为有限责任公司和股份有限公司。 与此相对应的还有子公司、 分公司。 企业组织形式的不同反映了不同企业的性质、地位和作用。 因此，不同企业组织形态的法律风险及后果不一样， 投资者应对涉及企业组织形态的知识点有基本的了解。选择企业组织形式时还要考虑各种不同企业形式的区别， 进行优劣比较， 选择适合自己的企业形式。
(一) 投资人的责任
第一，个人独资企业。投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。
第二，合伙企业。除有限合伙人承担有限责任外， 普通合伙、 特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承担无限连带责任。
第三，公司制企业。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任； 股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
(二) 财产权性质
第一，个人独资企业财产是投资人个人所有。
第二，合伙企业财产是合伙人共有。
第三，公司制企业是法人财产权，即公司所有。
(三) 税务缴纳
第一，个人独资企业缴纳个人所得税。
第二，合伙企业缴纳个人所得税。
第三，公司制企业缴纳企业所得税；公司分配红利的，还须缴纳个人所得税。
(四) 出资转让
１.个人独资企业
投资人对本企业财产所享有的财产权可以转让和继承。
２.合伙企业
除合伙协议另有约定外， 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时， 须经其他合伙人一致同意。 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时， 应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的， 在同等条件下， 其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。
３. 公司制企业
有限责任公司股东出资转让: 股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买转让的出资， 视为同意转让。
股份有限公司出资转让:除限制期内，投资者持有的股份可以依法自由转让。
此外，涉及各种组织形态的区别还包括设立的条件、程序、费用均有不同要求， 以及企业存续期限、对投资人的要求、出资形式等也不一样。
根据多年的实践经验及企业法律顾问实务，综合比较，本书认为，就企业组织责任形式选择， 应注意以下法律风险，并应清楚其防范技巧和方法。
(五) 法律风险
１. 法律风险一
(１) 风险名称
对产业、行业要求不明， 盲目选择企业法律形态。
(２) 表现形式
违反法律法规的强制性规定，选择不适当的企业组织形态，如诊所、律师事务所等须承担无限连带责任的不能成立公司； 而造价咨询、工程建设、房地产等因其自身的特质，涉及较大风险或者管制需要则只能以公司的形式出现。
(３) 法律后果
企业设立申请无法获批， 造成企业设立成本的增加。
(４) 防范技巧和方法
在拟设立时查询相关法律法规政策， 并咨询相关管理部门， 确保企业形式与法律法规政策相符合。
２. 法律风险二
(１) 风险名称
资金不足却坚持选择不适当的企业法律形态。
(２) 表现形式
在资金不足的情况下采取违法手段追求较高级的法律形态， 如借款需要成立小额贷款公司、为借款提供担保需要成立融资性担保公司等，此类公司不但有最低注册资本数额限制，而且不允许注册资本认缴登记，必须是实缴资本，投资人因暂时资金不到位， 采取拖延出资、虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资等方式。
(３) 法律后果
第一，发起人须补足出资， 缴纳罚款，以及承担虚假出资、 报注册资本、抽逃出资的行政和刑事责任风险；第二，公司面临罚款、撤销登记或吊销营业执照的风险。
(４) 防范技巧和方法
第一，依照法律法规的规定履行出资义务；第二，用变通的形式暂时开展业务，等条件成熟时再进行注册变更。 如借款需要可以通过民间借款 (个人借贷) 先开展业务， 或以没有准入限制的投资公司、财务公司或资产管理公司开展业务，条件成就时再成立小额贷款公司；为借款提供担保业务的可以成立普通担保公司开展非银行担保业务，为银行贷款提供担保的可以以个人名义联保等，条件成熟时再成立融资性担保公司。
３. 法律风险三
(１) 风险名称
发起人条件不符， 错误选择企业法律形态。
(２) 表现形式
第一，发起人人数超过有限责任公司限制；第二，国有独资公司、 国有企业、 上市公司以及公益性的事业单位、社会团体拟成为合伙企业普通合伙人；第三，金融等特殊行业的发起人不具备法律要求的资格。
(３) 法律后果
企业设立申请无法获批，造成企业设立成本的增加。
(４) 防范技巧和方法
在拟设立时查询相关法律法规政策，并咨询相关管理部门， 确保发起人条件与法律法规政策相符合。
二、 涉及出资的法律风险与防范
出资是投资者向企业投入的资本，是企业赖以生存的物质基础，是企业对外承担债务的前提，同时也是权益划分的依据来源。
(一) 出资形式及限制
第一，个人独资企业对投资人出资没有任何限制。
第二，合伙企业投资人可以劳务出资 (有限合伙人除外)。
第三，公司制企业相对严格，投资人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等其他非货币财产权利出资。对于非货币财产权利的范围，只要可以用货币估价并可以依法转让，就符合我国法律关于出资形式的要求。但是，对于一些特殊形式的非货币财产权利，我国法律仍然予以限制。比如，依据我国法律规定，出资人不得以信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资等。
(二) 出资作价、 评估及转让手续
考虑到企业财产与投资者个人财产区分，特别是公司制企业需资本维持的原则，以非货币财产进行出资必然要涉及对非货币资产进行评估作价，以及在以房屋、土地使用权等出资时须办理权属以及交付使用手续。
(三) 出资的履行
投资者只有按期足额缴纳投资协议 (或公司章程) 中规定认缴的出资额，以货币出资的，按货币足额存入公司账户；以非货币出资的，依法办理其财产权的转移手续， 将非货币财产的所有权转至企业名下，才算完成了出资的义务。
投资者出资违法的须承担相应的法律责任。投资者的违约责任是指不履行或者不适当履行其出资义务，对企业和其他出资人所应承担的民事责任。
投资者出资的违法形态包括实质违法形态和形式违法形态两种，前者指投资者在出资过程中没有履行或没有适当履行自己出资义务的违法形态，而后者是指投资者在出资过程中，其出资意思的外在表现形式违反法律规定的违法形态。实质违法形态主要包括: 拒绝出资、虚假出资、出资形式不符合法律要求、出资标的物估价过高、货币出资不到位、抽逃出资等具体违法形态。 形式违法形态主要包括: 未在投资协议 (或公司章程) 上签名盖章、未在股东名册上记载、未在工商部门登记为股东等。
根据国务院 ２０１４年２月７日印发的 《方案》，现行企业实行注册资本认缴登记制。除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本３万元、 一人有限责任公司最低注册资本 １０ 万元、 股份有限公司最低注册资本５００万元的限制，而且不再限制公司设立时全体股东(发起人)的首次出资比例，不再限制公司全体股东(发起人)的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东(发起人)缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时，无须提交验资报告。
《方案》的实施虽然降低了公司设立的门槛，简化了工商行政审批，但并不意味着投资者设立企业的法律风险降低。投资者仍应注意以下出资法律风险，并注意如何防范。
(四) 法律风险
１.法律风险一
(１) 风险名称
出资形式选择不当。
(２) 表现形式
用劳务出资成立有限责任公司或以集体土地所有权出资。
(３) 法律后果
企业的设立申请将不被受理和批准；出资协议无效；向其他债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任。
(４) 防范技巧和方法
出资前，投资者应该对我国法律关于公司设立的规定进行全面的了解，或者借助专业机构的帮助，对出资资产进行严格的审核。现金出资要注意资金来源是否合法；外币出资的还要注意汇率折算；非货币出资要注意产权转移手续。
２.法律风险二
(１) 风险名称
资产评估不实。
(２) 表现形式
出资实际价额显著低于其出资时的评估价额。
(３) 法律后果
由此导致了评估结果不被有关机关认可，延误企业设立或者最终导致企业设立不能；
出资人未依法全面履行出资义务，向其他出资人承担违约或者赔偿责任。
(４) 防范技巧和方法
聘请有资质的机构进行评估；签署有效的作价认可协议。对投资者而言，在资本认缴制度下，没必要夸大注册资本，合理控制注册资本数额，减少股东因出资对企业产生的负债。在确定注册资本数额时，需要考虑企业发展的实际需要、企业未来为取得某项资质可能需要的注册资本数额，以及企业与投资者的税务筹划，既不可盲目求大，也不可过于贪小。注册资本数额越大，意味着投资者对企业的负债越多，投资者按投资协议规定的期限缴付出资的资金压力也就越大。在企业可能清算时，所有未缴付的出资随之到期，出资人需要一时拿出大笔现款缴付出资。虽然从税务筹划的角度看，注册资本额较小，在一定期限内投资者可以获得收回初期投资而企业及投资者均无须缴纳所得税的机会，但是考虑到企业的信誉度需要或者取得某项资质的需要，注册资本还是须达到一定数额。
三、 隐名股东
(一) 基本概念
隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立企业或者以他人名义出资，但在投资协议 (或公司章程)、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。 与此相对应，显名股东 (或挂名股东) 是指记载于工商登记资料上而没有实际出资的股东。
企业经营中代持股份的现象比较多，产生代持股份的原因也各不相同:
第一，真实的出资人不愿意公开自己的身份，比如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展企业进行经营。所以，找别人代持股份。
第二，为了规避经营中的关联交易， 找别人代持股份。
第三，为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制， 找别人代持股份。
第四，有的企业对股东身份有特别的要求，不符合要求的人也想成为股东，就私下出资请别人代持股份。
不管基于什么目的，代持股份必然要在委托人和受托人之间形成一份股份代持的协议书。如果代持股份协议书本身并没有违反国家法律规定的内容，主要是没有以合法形式掩盖非法的目的、没有恶意串通损害他人利益等情形的，一般代持股份协议会得到法院的认可，亦即合法的。
在实践中，有的隐名股东不参与企业经营，完全由显名股东负责，有的则以自己名义行使股东权利。由于企业，特别是公司的社团性，公司的其他股东有权知道公司的投资人是谁。隐名股东以自己名义参与公司经营，行使股东权利，是公司以及其他股东知道并且认可隐名投资行为存在的证据。因此，许多地方的法院均把隐名股东是否实际参加公司经营作为确认隐名投资关系的重要条件。
但无论是否参与公司的经营活动，投资者都应当了解代持股份的法律风险，并注意防范。
(二) 法律风险
１.法律风险一
(１) 风险名称
代持协议缺失。
(２) 表现形式
无书面协议；协议关于代持股份约定不明；代持股份协议不被确认。
(３) 法律后果
名义股东承担实际出资人的投资风险，实际出资人丧失投资利益。当实际投资人未履行出资义务时，若债权人追索，则名义股东需要在承诺的出资范围内承担补缴出资的义务，而不能以其不是实际投资人为由拒绝承担责任。
(４) 防范技巧和方法
首先，最好签订合法有效的书面代持股份协议；在隐名股东与显名股东之间，可以通过以下办法解决:投资者Ａ将其投资资金借贷给Ｂ，由Ｂ投资于Ａ拟投资的公司Ｃ， 形成Ｂ对Ｃ的股权。之后，Ａ和Ｂ签署债务清偿协议，约定以Ｂ对Ｃ的股权未来所产生的全部收益在扣除Ｂ的成本以及Ａ承诺支付给Ｂ的相应报酬后，全部支付给Ａ，以清偿 Ｂ对Ａ的债务。 为保障Ｂ的债务的履行，Ｂ可以委托Ａ行使股权且将其对Ｃ持有的部分股权质押给Ａ并履行必要的股权质押登记手续。
２.法律风险二
(１) 风险名称
名义股东恶意侵犯实际出资人合法权益。
(２) 表现形式
名义股东不向隐名股东转交投资收益；名义股东滥用股东权利 (重大决策事项未经协商)；显名股东擅自处置股权(转让、质押)等等。
(３) 法律后果
实际出资人合法利益受到侵害。
(４) 防范技巧和方法
名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时，就应当签订名义股东与实际出资人之间的借款合同，名义出资人为保障实际出资人的借款债权将其名下股权质押给实际出资人，并办理股权质押工商登记。名义股东法律上持有代持股权，但该股权又被质押给实际出资人，实际出资人在法律上占有并锁定代持股权。
３. 法律风险三
(１) 风险名称
名义股东的债权人针对代持股权行使强制执行的权利。
(２) 表现形式
在股份代持结构之下，股份登记在名义股东名下，其在法律上将被视为名义股东的财产。如果有第三人(主要是名义股东的债权人)获得针对名义股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下，实际出资人不能以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求 (提出执行异议)，因而存在极大的法律风险。
(３) 法律后果
实际出资人利益受损。
(４) 防范技巧和方法
通过信托的方式实现股份代持；在股份代持协议中明确排除显名股东针对股份享有的财产权利；要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权，质押给委托人。
四、 法定代表人
(一) 基本概念
法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。 我国法律实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人，如公司为董事长或执行董事或总经理。
法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系， 故法定代表人属于雇员范畴。但对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故无须法人的授权委托书。是故，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。
值得注意的是，法定代表人经内部确定后还必须经企业登记机关核准登记， 才正式取得法定代表人资格，法定代表人的姓名也是企业法人营业执照必须记载的事项之一， 相应地，工商登记资料以及营业执照登记内容也是确认企业法定代表人的主要依据。
通常而言，法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定，以公司名义所从事的行为，即视为公司的行为，应由公司承担相关法律责任。换句话说，一般情况下，法定代表人个人并不会因其代表公司、履行职务的行为而承担法律责任。但在某些特殊情况下， 由于法定代表人的特殊身份和职责，在一定条件下，法定代表人可能会就公司的行为承担相应的民事、行政或刑事责任。这种情况往往是因法定代表人违反法律、法规和公司章程规定，或违反忠实、勤勉义务而产生。但无论是法定代表人本人还是企业均应对法定代表人的法律风险有所认识。
(二) 法律风险
１.法律风险一
(１) 风险名称
法定代表人与法人或法人代表混淆。
(２) 表现形式
在递交文件或报告中，将法定代表人等同法人。
(３) 法律后果
混淆法律概念，影响公司对外形象。
(４) 防范技巧和方法
法人代表和法定代表人是两个不同的法律概念，而一些诉讼当事人常常会混淆两者的含义。它们之间是有区别的:一是两者的概念不同，二是两者产生的方式不同，三是两者组成的人数不同，四是两者的权限不同，五是两者变更的法律程序不同。
２. 法律风险二
(１) 风险名称
挂名法定代表人。
(２) 表现形式
实践中，企业出于种种原因， 有的股东或投资人并不愿出任法定代表人，而是利用他人的名义担任企业法定代表人。
(３) 法律后果
第一，对企业，一旦该挂名法定代表人与实际股东或投资人发生矛盾或争议，整个企业将处于难以控制的风险之中。由于只须签名即发生法律效力，该挂名法定代表人直接以企业名义对外举债或进行担保的后果，将全部由企业承担。第二，对挂名者，如果实际控制人操纵公司时存在虚构出资、抽逃出资行为，或者在诉讼过程中有隐匿、转移资产，或未经清算擅自处分财产等行为，公司的法定代表人都要承担相应的民事赔偿责任。在司法实践中，若公司欠钱，在没有还钱的情况下，针对该欠款，法院可对法定代表人采取罚款、拘留、限制出境或限高消费等措施。
(４) 防范技巧和方法
股东/ 投资人借助他人担任法定代表人必须慎重。就挂名法定代表人而言，风险在于当企业出现问题时，往往累及自身且其百口难辩，如当企业未结清税款、滞纳金又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其法定代表人出境。因此不要轻易担任他人企业的法定代表人，最低限度应签署明确责任的协议，这样在不参与实际经营管理的情况下，挂名法定代表人通常可避免承担刑事责任，但其他责任难以免除。
３. 法律风险三
(１) 风险名称
法定代表人越权代表。
(２) 表现形式
法定代表人超越公司章程或股东会决议对其权利限制，以法人的名义与相对人签订合同，或在对外出具的文件上签字。
(３) 法律后果
除了强制性规定或者第三人知道外，法定代表人以公司的名义作出的代表行为均对公司具有法定约束力，公司必须承担该代表越权行为带来的不利风险及法律后果。
(４) 防范技巧和方法
强化公司财务负责人对法定代表人的制衡机制，保证财务负责人能事先制止法定代表人超越内部权力限制以公司名义作出的代表行为。实行公司印章分类管理机制，公司印章保管和使用分离，通过印章保管人对印章使用人的监督确保以公司名义作出的行为符合公司利益。
